Abel Joan Sala Sanjuán, responsable del departamento Mercantil en Sebastiá Abogados y Economistas, analiza en este artículo las cláusulas de esfuerzos en contratos de M&A: ¿realmente entendemos lo que firmamos?

En el ámbito de las fusiones y adquisiciones, los contratos son como un mapa en mitad de la jungla: te guían, sí, pero si no están bien trazados, te pueden llevar a lugares indeseados. Una de las cláusulas que más confusión genera en estos acuerdos, sobre todo cuando se importan directamente del derecho anglosajón, es la que compromete a una de las partes a realizar determinados “esfuerzos” para cumplir con un objetivo pactado. Parece sencillo, pero no lo es.

Expresiones como best efforts, reasonable efforts o good faith efforts aparecen con frecuencia en contratos internacionales y, cada vez más, también en contratos sometidos a derecho español. La cuestión es: ¿sabemos lo que significan? ¿Tienen alguna relevancia práctica o jurídica en nuestro sistema legal? ¿O estamos aceptando compromisos con implicaciones inciertas sin darnos cuenta?

Cuando las palabras importan (mucho más de lo que parece)

En 2018, el Tribunal de la Cancillería de Delaware dictó una sentencia muy influyente en el mundo de las adquisiciones empresariales: el caso Akorn v. Fresenius. En ella, no solo se resolvía el fondo del asunto, consistente en la validez de una rescisión (rectius: resolución) contractual por “cambio material adverso” (las conocidas cláusulas MAC, por sus siglas en inglés, o Material Adverse Change), sino que se detenía a clasificar los distintos tipos de cláusulas de esfuerzos que aparecen en este tipo de contratos. Citando una reconocida obra sobre adquisiciones empresariales (Negotiated Acquisitions of Companies, Subsidiaries and Divisions), distinguía cinco niveles de intensidad obligacional, de mayor a menor:

1. Best efforts: la parte debe hacer literalmente todo lo posible para conseguir el resultado pactado, incluso si eso supone un coste personal o empresarial considerable.
2. Reasonable best efforts: algo más moderado, pero aun así muy exigente en términos de implicación y recursos.
3. Reasonable efforts: exige lo que sería razonable hacer en las circunstancias, ni más ni menos.
4. Commercially reasonable best efforts: aquí la razón comercial limita el esfuerzo; no se exige hacer nada que perjudique seriamente al negocio.
5. Good faith efforts: el estándar más bajo, basado en la buena fe y el juego limpio en el marco comercial.

Aunque esta clasificación es teóricamente útil, lo cierto es que la práctica, como suele pasar, tiende a simplificar y unificar: muchas veces todo se agrupa bajo el paraguas de los reasonable efforts, sin demasiadas precisiones, lo que produce un alto grado de inseguridad jurídica.

¿Y en España? ¿Se aplican estos matices?

La duda que surge es inmediata: ¿tiene sentido replicar estas categorías en los contratos sometidos a la legislación española? ¿De verdad aportan valor? ¿O estamos construyendo castillos conceptuales que luego se desmoronan en sede judicial?

La respuesta, desde una perspectiva práctica y jurídica, es clara: el Derecho civil español ya contiene las herramientas necesarias para regular este tipo de conductas, sin necesidad de importar sin filtros fórmulas anglosajonas.

Nuestro sistema se basa en un principio sólido y transversal: la buena fe contractual. Los artículos 1104 y 1258 del Código Civil exigen a las partes actuar con honestidad, lealtad y conforme a los usos del tráfico jurídico, no limitándose al cumplimiento literal de lo pactado, sino extendiendo sus obligaciones a todo aquello que sea necesario para alcanzar la finalidad del contrato, aun cuando no se haya previsto expresamente.

Ahora bien, cuando las partes contratantes son empresas o profesionales del tráfico mercantil —como ocurre en la mayoría de las operaciones de M&A—, el estándar de diligencia se eleva. En estos casos, no basta con comportarse como un “buen padre de familia”; el deber es actuar con la profesionalidad y cuidado exigibles a un empresario diligente, conforme al artículo 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital, que impone a los administradores —y por extensión, a cualquier parte empresarial en el contexto contractual— un comportamiento propio de un «ordenado empresario». Este es el nivel de exigencia al que nos enfrentamos cuando hablamos de obligaciones entre operadores económicos.

Si tuviéramos que diseñar una clasificación útil —y más comprensible, en líneas generales— podríamos proponer tres niveles de compromiso:

• Diligencia cualificada: “como si fuera propio”. El deudor actúa con el mismo cuidado y atención que tendría si el asunto afectara a su propio patrimonio. Es el modelo más exigente y se reserva para situaciones de especial confianza o relevancia.
• Deber fiduciario. Se impone una relación de lealtad y gestión activa en beneficio de la otra parte. Se aplica en contextos de representación, mandato o colaboración estratégica. Es la base del deber de diligencia de los administradores de sociedades.
• Buena fe y uso comercial. En ausencia de pactos más específicos, este es el estándar aplicable por defecto: actuar de forma leal, transparente y razonable según las circunstancias y el sector.

Por tanto, si en un contrato celebrado en España utilizamos expresiones como “empleará sus mejores esfuerzos” o “hará lo razonablemente posible”, sin mayor concreción, probablemente el juez acabe interpretando esa obligación bajo el estándar general de la «buena fe», que ya está previsto legalmente.

Lo que toda empresa debería tener en cuenta

Para una empresa inmersa en una operación de M&A, esto tiene implicaciones directas. Al firmar un contrato con una cláusula de “esfuerzos”, es fundamental tener claro:

• Qué significa exactamente esa obligación en el contexto de la operación.
• Cuál es el nivel de sacrificio exigible: ¿basta con intentarlo, o hay que agotar todas las vías posibles? ¿Cómo acreditar, luego, ese sacrificio frente a una demanda?
• Qué consecuencias puede tener su incumplimiento: ¿una penalización? ¿la rescisión del contrato? ¿daños y perjuicios?

En muchas ocasiones, el problema no está en la redacción del contrato, sino en la falta de definición concreta de lo que se espera de cada parte. Y eso, en un escenario de desacuerdo, puede convertirse en una bomba de relojería.

Una buena redacción vale más que mil juicios

Desde SEBASTIÁ Abogados y Economistas hemos visto de cerca los efectos de cláusulas mal diseñadas. Por eso, nuestro consejo es claro: la prevención vale más que la interpretación.

Cuando redactamos o revisamos un contrato de M&A, no dejamos que expresiones ambiguas generen inseguridad. Traducimos las intenciones reales de las partes en obligaciones claras, ajustadas a la ley española y a los intereses de nuestro cliente. Eso significa:

• Evitar fórmulas importadas que no encajan en nuestro sistema.
• Definir con precisión lo que significa “esforzarse” en cada caso concreto.
• Incluir, si es necesario, ejemplos prácticos o límites objetivos.

Porque cada palabra cuenta. Y porque, en operaciones que implican —a menudo— millones de euros y meses de trabajo, un párrafo mal entendido puede marcar la diferencia entre el éxito o el conflicto.

¿Estás planteándote una compraventa de empresa, una fusión o una inversión estratégica?

Desde SEBASTIÁ Abogados y Economistas te ayudamos a asegurar que el contrato diga exactamente lo que necesitas que diga.